聂友伦:我感觉《高法解释》第271条第2款的第一句话写的有些奇怪。它说审判人员庭外调查核实取得的证据还要经过当庭质证才能作为定案的根据。
杨雄:对,这是原则性规定。
聂友伦:但这样表述就意味着庭外调查核实结束了,也得当庭质证。
杨雄:是的,原则上是如此,但是第271条第2款后面也规定了例外。
聂友伦:那个例外就是后面列举的三类情形,就是不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书,没有说通过技术侦查所获取的证据也属于例外,那么是不是技术侦查获得的证据,还是需要当庭质证?
我的观点是,《高法解释》第271条第2款的第一句话似乎分两种情形:一个是“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的证据”,一个是“审判人员庭外调查核实取得的证据”。两个之间用“和”加以连接,是两种并列的证据,之后用“应当经过当庭质证才能作为定案的根据”加以结尾,表明的意思应是,调查核实过的证据不等于定案的根据。我感觉是不是从调查核实不能直接抵达查证属实,查证属实必须经过质证才行。也就是说,对于技术侦查收集的证据,就算是法官在庭外调查核实了,也还是得在庭上说一下。如果法官直接庭外调查完,然后在庭上都不说这个事了,没有给辩方留下质证的机会,这个证据还是不能作为定案的根据的。
何挺:看一下刑事诉讼法对技术侦查所收集的证据的查证属实程序是怎么规定的。
董坤:《刑事诉讼法》第154条。
聂友伦:第154条最后说得是“必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。这里表述的是“核实”,不是说庭外对证据查证属实。
董坤:我认为这里的意思是,庭外核实完了就可以作为定案的根据了。
聂友伦:法官就算是庭外核实完了,也还没有查证属实。按照《高法解释》第271条第2款的规定,我认为是从核实到查证属实之间必须得有质证的程序,因为法律用的不是一个词。
董坤:刑事诉讼法第154条第一句话是“采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”首先承认了技术侦查等手段收集的证据具有证据资格。接着该条说,如果“使用该证据”,使用该证据干什么呢,是证明案件事实,但是证明案件事实还是要质证,但是质证方式可以有例外,最后的例外就是“可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。所以,我认为,必要的时候庭外核实后,该类证据就可以作为定案的根据了。
聂友伦:按照我的理解,庭审质证程序的例外只有第271条规定的那三种,其他的没有例外。
董坤:你的意思是对技术侦查等方式获得证据要先由审判人员庭外核实完了,然后庭上质证?
聂友伦:是的,庭上再质证,然后才算查证属实。
杨雄:我刚才说的就是《高法解释》第120条。他对技术调查、侦查证据材料的审查,首先在第一款中规定的跟《高法解释》第71条差不多,然后第二款单独规定,一方面当庭调查要采取保护措施,另一方面就是必要的时候,可在庭外对技术调查、侦查证据进行核实,这个地方没有说是不是核实之后就可以作为定案的根据。实践中可能核实完了就结束了,应该不用在法庭上进行调查了。
董坤:我同意杨雄老师的观点。因为之前的条文有规定例外时,对该条进行解释所举的例子就是技术侦查证据的庭外调查核实属于庭外的特殊质证。所以,对于技术侦查证据的审查,特殊情况下的庭外核实是对当庭调查的替代,而非补充。
我认为这里需要重新认识《高法解释》第271条第2款中的“庭外调查核实”。庭外调查核实源于《刑事诉讼法》第196条的规定:“法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”该项权力是法官职权主义的体现,是法官履行事实澄清义务的手段方法。比如,控辩双方都对证明诈骗数额的证据无异议了,法官如果有疑问能否宣布休庭,对证据进行调查呢?法律赋予了法官这项权力。但请注意,第196条是赋予了法官对法庭审理中已经在案的证据调查核实的权力。但是《高法解释》第271条第2款规定的是“审判人员庭外调查核实取得的证据”。这里将庭外调查核实视为了法官取得新证据的一种手段,既然是法官在庭外调查核实过程中发现的“新证据”,当然要提交法庭质证才能作为定案的根据。但是反过来看,《刑事诉讼法》第154条以及《高法解释》第120条的规定,技术侦查所收集的证据已经属于在案证据了,但是在法庭上采用出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不可避免地会危及有关人员的人身安全或者产生其他严重后果,故立法规定了必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。所以,我认为立法者已经充分考虑了技侦证据在庭上质证的现实风险,所以规定了“必要时”,也就是特殊情况下,庭外核实即视为查证属实,可据此作为定案的根据。当然,可能的话,也可以庭外征求控辩双方的意见。但不会再回到法庭上质证了。
杨雄:如果这么理解,那对技侦证据的审查,特殊情况下就是《高法解释》第71条的另一个例外。
蔡元培:《高法解释》第120条第2款规定有些技术侦查的证据可以庭外核实,但是进行核实完之后,不需要听控辩双方的意见就直接作为定案的根据吗?我觉得不能这么解释吧。庭外核实只是免除了当庭出示的义务,但是依然要听取控辩双方的意见,听取意见应该是没有例外的。
董坤:庭外核实有两种模式,一种是审判人员核实技侦证据时,可以把控辩双方叫出庭外,征求双方意见,我认为这其实就是“庭外核实”或者说“庭外质证”。另外一种模式,就是审判人员有时可能不征求意见,因为他一征求意见就可能就泄露了相关秘密。这种情况我认为还是有的,但尽量不要这样操作。
聂友伦:那查证属实的法定程序就被虚化了吧?
蔡元培:比如说有一些重要的信息隐去,用口述的方式。
董坤:这个方法是可以,但是实践中的情况千差万别,不是都可以这样技术化处理。