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快讯 → “药神案”再次来袭——浅谈“山东聊城假药”事件的法理与情理
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“药神案”再次来袭——浅谈“山东聊城假药”事件的法理与情理
发表日期: 2019-04-07 09:51:48 阅读次数: 493 查看权限: 普通新闻

 

2019225日山东卫视今日聚焦栏目,一则名叫《聊城:主任医师竟然开假药》称,王玉青的父亲在聊城市肿瘤医院治疗期间,其主治医生陈宗祥推荐其使用名为“卡博替尼”的抗癌药,并将药名写入医嘱单。在医生陈宗祥的推荐下,患者家属从第三者手中购买了抗癌药“卡博替尼”,患者服用后出现呕吐、厌食等反应。后得知于此款抗癌药不能服用,便停止服药。201811月,王玉清父亲去世,王玉青把买来的“卡博替尼”送到当地食药监部门鉴定,鉴定结果显示为“假药”。

 

经本次报道,陈宗祥被卷入“假药门”风波。很多人质疑该报道的真实性,同时为这名好心的陈医生打抱不平,事实真相究竟如何?

 

事件回顾:聊城“假药”风波

 

由于该报道真实性、客观性存在很大的问题,因此笔者根据病人的就诊记录和《关于陈宗祥医师建议患者使用”卡博替尼”药品的情况通报》以及各家媒体采访获得的信息,以下按照时间线对事件的来龙去脉做一个梳理:

 

2018414日,王玉清的父亲王合禹被送入聊城市肿瘤医院治疗,因听说陈宗祥医生治疗肺癌效果好,病人家属专门拖关系,才将王父送入陈医生的病房。经查明,王合禹同时患有三种癌症:小细胞肺癌、膀胱癌和肝癌(晚期,由小细胞肺癌转移)。

 

 

2018723日,在持续进行了数月化疗后,王合禹的肺癌得到控制,但膀胱癌已经进入无药可医的阶段。王玉青依然坚持积极治疗并多次寻找陈宗祥医生,求他帮忙想想办法。陈医生于是推荐了卡博替尼——号称“万金油”的抗癌靶向药,建议其可以考虑服用。陈医生说,自己跟王玉青推荐的时候是让她们自行购买,并详细说了卡博替尼会有副作用,效果可能有用,如果想延缓病情可以试试看。一周后,王玉青找到陈医生说自己没有渠道购买,出于好心,陈宗祥将曾购买过该药品的患者家属王清伟联系方式给了王玉青,让王玉青自己联系。

 

王清伟之前因为父亲患有癌症,曾经从段某处花了12600元代购过印度仿制的 “卡博替尼”。后来王清伟父亲化疗效果很好,一直没有用到代购的药物,在陈宗祥的说情之下,也是为了病友互助,王清伟把药让给了王玉青。王玉青说干脆凑个整,于是付了13000元,这多出来的400元后来成了王清伟“卖”假药的证据。

 

20187月底8月初,王玉青的父亲开始服用卡博替尼。病程记录显示,膀胱肿瘤和其他部位的淋巴结出现了缩小,王玉青于是又花13000元通过王清伟找到段某购买了第二瓶仿制的“卡博替尼”。

 

20189月,由于王合禹老人的病情再次出现反复,于是停用了仿制的“卡博替尼”。108日,老人病情出现进一步恶化,并出现了腺癌。家属曾提出再次使用“卡博替尼”,但因老人此时体质过于虚弱被陈医生否决。201811月,王合禹因病医治无效死亡。王玉青认为,其父亲的死亡与陈宗祥推荐的“假药”有关,遂大闹聊城市肿瘤医院,多次在医院辱骂陈医生,并到聊城市卫健委上访和向多家媒体投诉,要求医院巨额赔偿并吊销陈宗祥的执业医师证。

 

20191月,聊城市食品药品监督管理局认为王玉青送检的“卡博替尼”属于《中华人民共和国药品管理法》中“依照本法必须批准而未经批准或者依照本法必须检验而未经检验”的药品,应按假药论处。

 

2019215日,市场监督管理局向公安局提出控告,称王清伟、陈大夫二人涉嫌销售假药罪。

 

2019219日,当地公安局以“情节显著轻微”为由,未予立案。患者家属在看到了当地公安的“不予立案”决定后,患者家属找到了电视台。

 

2019225日山东卫视一则名叫《聊城:主任医师竟然开假药》的报道。节目播出后仅仅几个小时,聊城市卫生健康委党组研究决定对陈大夫给予责令暂停一年执业活动的处罚,给予行政警告处分,并免去其肿瘤二区科主任职务。

 

2019226日,陈宗祥以及提供“卡博替尼”的王清伟被警方带走协助调查。31日,陈宗祥被取保候审。

 

2019324日,聊城市公安局东昌府分局依法对陈宗祥、王清伟作出终止侦查的决定,以下是通报全文:

 

本案最终由聊城市公安局东昌府分局依法对陈宗祥、王清伟作出终止侦查的决定告终。但是一开始市场监督管理局向公安局提出控告,称王清伟、陈大夫二人涉嫌销售假药罪,并且家属大闹医院,认为王父的死与该药有关。究竟陈医生的行为是否满足销售假药罪与过失致人死亡罪的构成要件?笔者就本案的事实与东昌府分局所作的终止侦查决定进行以下分析:

 

一、陈宗祥的行为不构成犯罪但违法

 

(一)不构成销售假药罪

 

陈医生推荐的“卡博替尼”虽是《刑法》所称的假药,但其仅有推荐行为,没有销售行为,因此不构成销售假药罪,具体而言:

 

1.“卡博替尼”是《刑法》规定所称的假药。《刑法》第一百四十一条第二款明确规定:本条所称假药,是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定,依照本法规定必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品按假药论处。由此可知,关于假药的认定实际上包括两种:一为是纯正的假药,这是我们通常所理解的假药;二为法律拟制的假药。前者被纳入假药的范畴,主要是由于所含成份与规定不符,是从药品本身缺乏疗效的角度来界定的;后者被认定为是假药,则基本上是规范性设定的结果,与药品本身是否有真实的疗效没有关系。故只要是没有获得药监部门或其他部门批准的药物,在我国一律按假药论处。本事件所涉及的药物“卡博替尼”,俗称XL184,其作为一种治疗癌症的靶向药物,目前已获得FDA(美国食品药品监督管理局)的批准可用于治疗甲状腺髓样癌、肾癌和肝癌。该药虽已在美国、印度等国获批准生产销售,但尚未经我国药品管理部门批准注册,因此应认定为假药。换言之,把“卡博替尼”划归为假药,这并非是从药效本身的角度去认定的,而是从法律规定上去认定的。

 

2.陈宗祥出于好心告知患者家属购买渠道仅仅是生活中的推荐行为而非“销售行为”,更不构成该罪的共犯。《刑法》第一百四十一条所规定的“销售”如何理解?虽《刑法》条文中无明确释义,笔者认为:从文义解释的角度来看,我国《刑法》条文对于销售假药罪明确使用的是“销售”一词,而没有采用“买卖”或“购买”“介绍买卖”之类的表述,说明,“销售”本质是指有偿转让的行为,它与其他刑法条文中出现的“出卖”、“出售”“贩卖”具有相同的含义,表明立法的意图是只处罚销售一方,而不处罚购买一方。对“销售”二字的理解,应严格依照刑法的文义解释以及遵循刑法谦抑性原则,不应做过度的扩张解释;从司法解释的角度来看,司法解释对于医疗机构及其工作人员的销售行为,进行了明确界定。根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定:医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的行为,应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。据此,从该条司法解释来看,医疗机构及其工作人员的销售行为仅限于两种,一种是明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用;第二种是为出售而购买、储存的行为。在本次事件中,根据聊城市卫健委的情况通报显示:主治医生陈宗祥向患者建议使用卡博替尼。但该药在国内并未上市,便让患者女儿王玉清自行购买。由于患者家属称未购买到,陈宗祥才告知王玉清可以通过其他患者家属代为购买。从上述通报可以看出,陈宗祥自始至终都没有参与过任何有偿转让行为,更没有为了出售“卡博替尼”而自行购买、储存的行为。陈宗祥的行为既不符合“销售”一词的文义解释,也不符合前述司法解释的规定。就陈宗祥的情况来看,即使认为陈医生私下告知王玉青购买渠道是违法行为,但最多评价为一种推荐行为,而非销售行为,其行为不符合销售假药罪的“销售”要件。

 

陈宗祥的推荐行为更不构成销售假药罪的共犯。销售假药罪属于对向犯,且属于刑法中“只罚一方”型的对向犯,也说明了本罪只处罚销售的一方,而不处罚购买一方。那么本罪能否根据刑法总则的规定将购买者作为本罪的共犯处理?笔者持否定观点,根据立法者意思说,在具有对向犯性质的AB两个行为中,立法者仅将A行为作为犯罪类型予以规定时,当然预想到B行为,既然立法者没有规定处罚B行为,就表明立法者认为B行为不可罚。如果将B行为以教唆犯或者帮助犯论处,则不符合立法意图。故不能依据刑法总则的规定将购买假药的行为作为销售假药罪的共犯处理。相应地,司法人员在处理相关案件时,既不能将购买的行为纳入“销售”的范畴,也不能将购买方的行为视为对销售者的帮助行为,从而运用共同犯罪的理论而将之入罪化。就本次事件而言,陈宗祥没有“销售”行为,上述已经讨论,在此不再赘述。根据立法愿意,本罪不处罚购买行为,而陈宗祥的推荐行为甚至连“购买行为”都算不上,最多算作“购买行为”的帮助行为,故更不应该纳入犯罪的范畴。

 

3.陈宗祥的行为不具有社会危害性。根据根据我国《刑法》第十三条的规定,我国刑法中的犯罪有以下三个方面的特征:(1)犯罪是危害社会的行为,即具有一定的社会危害性。(2)犯罪是违反刑法的行为,即具有刑事违法性。(3)犯罪是应受刑罚处罚的行为,即具有应受惩罚性。笔者之前所述陈宗祥是推荐行为而非销售行为,从而不构成销售假药罪,是为了论证陈某的行为不具有刑事违法性。退一步说,即使认为陈某的行为具有刑事违法性,但是该行为不具有社会危害性,也不构成犯罪。换言之,如果某种行为根本不可能给社会造成危害或者社会危害性没有达到相当程度,就不可能构成犯罪,更不可能加以惩罚。在本事件中,陈医生是在患者家属购药无门的情况下,遂介绍她到其他患者家属处购买该药。陈医生自始至终没有收取任何经济好处。且该药前期治疗效果理想,患者家属便自行购买第二瓶。但是后来病情恶化去世,经警方查实王某死亡与该药没有直接关系。陈宗祥一直是在救人,甚至为了救人甘愿遭受处罚,陈医生在接受采访时说到,尽量让病人按照自己的愿望多生存一段时间,并坚称自己治病救人初衷不会改变。刑法要处罚的是危害社会的行为,而非益于社会的行为。即便因救人而违反了《执业医师法》的规定,那也是行政违法,不能与刑法等同。

 

(二)不构成过失致人死亡罪

 

根据《中华人民共和国刑法》第二百三十三条规定,过失致人死亡罪,是指行为人因疏忽大意没有预见到或者已经预见到而轻信能够避免造成的他人死亡,剥夺他人生命权的行为。由于本罪是过失犯罪,需要证明行为人的行为与死亡结果间具有因果关系。根据聊城市公安局东昌府分局所作出的《关于“聊城主任医师开假药”案侦办情况的通报》中,明确指出没有证据证明王某死亡与该药有直接关系。由此可知本案因果关系难以证明,由于不存在因果关系,故过失致人死亡罪不成立。另外笔者基于以下事实,说明陈医生推荐的该药与王某死亡没有因果关系:首先,王某所患癌症生存率很低,据市卫生健康委《关于陈宗祥医师建议患者使用“卡博替尼”药品的情况通报》显示,王玉清的父亲王合禹同时患有小细胞肺癌(晚期)、膀胱癌、腺癌三种癌症。据资料显示小细胞肺癌是恶性程度最高的一种肺癌,该病晚期生存率仅1%。其次,该药的确属于抗癌药,“卡博替尼”在美国FDA记录中,属于广谱抗癌药,对11种肿瘤有一定的效果,虽不包括王玉青父亲的膀胱癌。由于对于膀胱癌的治疗成效还在临床实验之中,它可能有效,也可能无效。据此我们可以质疑该药针对王某的病情来说是否具有治疗效果,但是难以说明服用此药是引起王玉青父亲死亡的原因。最后,据病程记录显示,服药后患者病情有明显改善,对比患者723号、85号及819号三次彩超结果,患者左侧腋窝淋巴结、左侧锁骨上淋巴结均在减小,输尿管扩张持续减轻,膀胱肿瘤较前缩小。主任医师王玉英在查房时也多次表示可触及患者锁骨上及腋窝淋巴结较前减小。9月,王玉青在第一瓶药吃完后,因感觉效果良好,再次找到王清伟购药,也说明了该药的效果。而王玉青在其父亲去世后,在接受山东台采访时,却说吃药几天后出现恶心呕吐症状导致死亡,该说辞很明显和事实不符。基于上述事实,该药与王某死亡并无直接关系。

 

(三)陈宗祥向患者推荐“卡博替尼”并列入医嘱,违反了《执业医师法》的相关规定

 

在我国,药品注册(包括新药注册、进口药注册等)是药品生产和上市销售的前提,未经注册的药品,任何单位和个人不得生产和销售。《执业医师法》第25条第1款明确规定:“医师应当使用经国家有关部门批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械。”医生若违反前述规定,根据《执业医师法》第三十七条规定,“使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的”,由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动。在本事件中,陈医生作为一线医务工作者理应知道上述规定更应遵守上述规定。“卡博替尼”虽具有抗癌能力,但该药的确未经我国药品管理部门批准,且陈宗祥医生在知道该药在国内未经注册的情况下,仍违反上述规定向患者家属介绍该药品,违反了《执业医师法》的规定。根据聊城卫健委的通报,聊城卫健委也是依照《执业医师法》的规定对陈医生给予责令暂停一年执业活动的处罚,该处罚决定是有法律依据的。

 

二、法理vs情理的碰撞

 

(一)媒体:从“制造舆论”到“干扰司法”

 

媒体“制造舆论”。实事求是应该是每一位新闻工作者始终要坚守的原则。山东卫视这篇名叫《聊城:主任医师竟然开假药》的报道对于该事件的真相存在着较大的偏颇及有失客观性。报道刻意强调了每盒13000元的价格,暗示医生开高价药物动机不纯;服药不到四个月后老人死亡离世,欲强加该药与老人死亡间的关联性;接着强调“开假药”的医生仍正常上班,家属无处申冤,把医生和医院放在了无良且强势的一边与患者形成对立面。在笔者看来,患者和医生从来都不是对立面,这样的引导只会进一步激化医患矛盾。将不知真相的观众被带入到无良医生开高价药牟利导致病患死亡的故事套路中去。面对社会的痼病,媒体记者本应“救死扶伤”,但是在此次事件中,我却看到的是某电视台在此次事件的报道上不负责任、投机取巧,这种有失偏颇的报道在社会上引起了极大的负面影响,也导致陈医生受到恶意揣测、名誉损伤以及心理阴影。在我国,医患关系其实既敏感又脆弱,而这次报道的发生,无疑是让本来就脆弱的医患关系火上浇油。

 

舆论干扰行政、司法之嫌。2019年,219日,聊城市公安局以“情节显著轻微”为由不予立案。但在山东卫视《聊城:主任医师竟然开假药》节目播出后仅仅几个小时,聊城市卫生健康委便作出了对陈宗祥给予责令暂停一年执业活动的处罚决定。试想,行政部门在节目播出几小时内便得出调查结论并作出处罚决定,是否有过于草率之嫌?在报道的第二天,公安机关将陈宗祥与王清伟带走协助调查。可是219日,聊城市公安局曾以“情节显著轻微”为由作出不予立案的决定,为何到2019226日又予以立案?是有什么新的发现吗?可在这一期间,案件的事实没有任何的变化,唯一变化的是《聊城:主任医师竟然开假药》的报道播出。这不难免让笔者质疑,226日的立案是在满足《刑事诉讼法》关于立案的条件(有犯罪事实存在,依法需追究刑事责任)下进行的,亦或是基于媒体报道所导致的舆论压力之下进行的立案?虽然最终聊城市公安局东昌府分局依法对陈大夫作出终止侦查的决定,这个最终的决定无疑是正确的,它貌似还了陈宗祥“清白”。可是陈宗祥本身就是清白的,何来还一说呢?若本次事件,公安机关是受到了舆论的影响才将本不该立案的“聊城假药”事件予以立案调查,这实际上是破坏了司法的程序正义以及司法独立。我们追求的司法公正不仅是实体正义,更是程序正义,没有程序正义的正义,再正义也没有普适性。

 

(二)医患关系:法与道德的冲突

 

本次事件表面上虽以聊城市公安局东昌府分局依法对陈宗祥作出终止侦查的决定告终,但实际上真的告终了吗?陈宗祥虽然不构成刑事犯罪,但我们不要忽略的是他还被聊城卫健委依据《执业医师法》第三十七条规定给予责令暂停一年执业活动的行政处罚。从之前的分析我们可以得出聊城卫健委所作出的处罚决定是有法律依据的。可是我想说的是《执业医师法》第三十七条的规定本身是否存在问题?因为我们无法对下面的问题视而不见:对于一个癌症晚期病人,在国内尚无可治疗方案的情况下,如果家属有要求,医生告之国外的治疗方案,想必这是没有问题的,那为何在国内尚无可治疗药物的情况下,告知国外有靶向药,出于好心将购药渠道推荐给他们又不可行了呢?如果说医生怕遭受处罚而不告诉病人可能的治疗方案,是违背了医德,而医生告诉了,却是违背了法律。在没有更好的法律来保障、来维护医生的治疗决定,当他们都只敢“明哲保身”之时,被摧毁的将是更多患者生存的希望,这个代价将由全社会来承担。这也是此事件发生后给医者带来的最大的困扰——是冒着违法以及暂停甚至吊销执业资格的风险,给恳求自己帮助的患者推荐“未经批准使用的”境外药品,还是为了自身的名誉与前途,避免陷入与患者及家属的后续争议,而“见死不救”呢?是明知有生存可能性的救助方式而不予告知患者的危害性大,还是推荐“未经批准使用的”境外药品的危害性大?换言之,我们究竟谴责的是那些为了“明哲保身”而“见死不救”的医者,还是那些不惜违背法律也要救助患者的医者?

 

(三)法理与情理碰撞下的抉择

 

在当下,绝不止王某父亲一人因为无法医治癌症而死去。根据2018年全球癌症年报显示,全球20%的新发癌症病人在中国,24%的癌症死亡病人在中国,肝癌患者的新发率、死亡率甚至达到50%。癌症患者因此被称为“生活在悬崖边上的人”。由于抗癌药价格昂贵,导致一大批癌症患者买不起真药,我想,不得不使用被我们定义为假药来救命的患者不在少数,而为这些患者代购境外药的人也不在少数,这样就导致了越来越多“陆勇案”、“聊城假药案”的出现。根据法律规定,有偿销售未经批准的进口药,必然是违反《药品管理法》,进而触犯生产、销售假药罪。这一规定却导致了司法处理的困境。长期以来,司法实务对假药的认定直接采取了《药品管理法》的标准,对假药的认定过于形式化,即外观上不符合“国家批准”等形式要件就可能被认定为假药,而不考虑药品的原材料、药性、疗效。这就使得大量没有实质危害性的所谓假药进入了刑法评价的视野。就“聊城假药”案最终的处理结果而言,尽管最终的处理结果是正确的,却并未为类似个案的处理提供一种合理可予一般化的解决方法,也没从根源上解决此问题。实际上,未经行政审批的假药与对身体有实质危害的假药相比具有根本上的区别。未经行政审批的假药除了没有审批手续,其药效与真药没有任何差别,其不仅不存在损害人体健康的危险性反而会成为买不起进口药患者的救命药。归根结底,不是医生错误地向患者推荐了假药,而是我国现行法律对假药的不科学定义,才造成了此类假药案件屡屡发生。

 

为了解决这一困境,劳东燕教授提出:对《药品管理法》第四十八条第(二)项所规定的假药应作限定解释,这样不仅符合文义以及刑法第一百四十一条的规范目的,也符合刑事政策的需要。销售假药罪既然放在破坏社会主义经济秩序罪之中,其保护的法益除用药安全之外,理应包含医药领域的市场交易秩序。如果药品本身的疗效与安全性没有问题,只是欠缺批准或检验的手续,则此类药品由于并不侵犯用药安全的法益,不具有值得刑罚处罚的必要性。笔者赞同该观点,刑法中假药的含义应当区别于《药品管理法》中对假药的规定。具体而言:应当结合该罪所保护的法益以及行为实质危害性予以综合判断。换言之,刑法在判断未经批准的药品是否属于假药时,应当保持刑法的独立性,在行政法假药概念基础上,从实质危害性上进行衡量。若未经批准的药品不具有实质危害性,甚至能有助于人体生命、健康,那么该药品充其量就是违反行政法规,而不涉及刑事犯罪,亦不构成销售假药罪。由于我国的国情以及法律制度的规定,我想“药神陆勇”、“聊城假药事件”的发生不是偶然,而是必然,为了解决此困境,对假药进行限定解释也是可行的。

 

笔者寄语

 

就本次事件而言,陈医生从患者治疗效果最大化的角度出发建议其使用有疗效但未在国内上市的“假药”,换来的却是指责、质疑与处罚。试想一位医生基于内心的良知,想尽可能的为患者寻求一丝生机却换来这种后果,会寒了多少医者的心。正如古典功利论所认为,人是趋利避害的理性动物。救死扶伤虽是医生的天职,但诸如此类事件的发生,是否会让医生产生救人的顾虑?这让我想起了《农夫与蛇》的故事,农夫好心救了路边冻僵的毒蛇,换来的却是毒蛇反咬一口最终中毒死亡。农夫临死之前非常后悔伤心地说:“我想要做善事,却由于见识浅薄而害了自己的性命,因此遭到了这种报应啊。”医者仁心,一次善良却蒙受冤屈,砸了饭碗不说还毁了一生的名誉,试想,以后还会有哪个医生敢抱有同情心,我想,最终的受害者会远比这次事件的受害者要多得多。

 

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