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 长沙律师在线咨询律师在线咨询 → 谈唐律中首露准则的现代刑法意义
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谈唐律中首露准则的现代刑法意义
来源: 本站原创 作者:匿名 发表日期: 2018-02-10 10:56:14 阅读次数: 184 查看权限: 普通信息
唐律中首露准则的文本内容:

諸盜、詐取人財物而於財主首露者,與經官司自首同。

「疏」議曰:盜,謂強盜、竊盜。詐,謂詐欺取人財物。而能悔過,於財主首露,與經官司首同。若知人將告而於財主首者,亦得減罪二等。

問曰:假有甲盜乙絹五疋,經乙自首,乙乃取甲十疋之物,為正、倍等贓,合當何罪?

答曰:依律,首者唯徵正贓。甲既經乙自首,因乃剩取其物,既非監主,而乃因事受財,合科坐贓之罪。其於餘贓應坐之屬,悔過還主者,聽減本罪三等坐之;

「疏」議曰:「餘贓」,謂盜、詐之外,應开罪者,並是。雖不於官司陳首,能悔過還主者,聽減本罪三等。假有枉法受財十疋,合流;悔過還主,得減三等,處徒二年之類。既云「坐之」,自依下例。

即財主應坐者,減罪亦準此。

「疏」議曰:「財主應坐」,謂受財枉法、不枉法、受所監臨及坐贓,與財人各亦开罪。若取人悔過還主,得減三等,財主亦減本坐三等科之。

問曰:貿易官物,復以本物卻還,或本物已費,別將新物相替,如此悔過,得赦罪否?

答曰:若以本物卻還,得免計贓為罪,仍依「盜不得財」科之。若其非官本物,更以新物替之,雖復私自陪備,貿易之罪仍在。(唐律疏议 (唐)长孙无忌等撰 刘俊文点校 法令出版社 1999年版)

唐律中的自首准则详尽全面,根本为后世律典所沿用。作为自首准则一部分的首露准则也一起得到传承。尽管在宋刑统、明律和大清律例中,首露准则在一些细节方面有所改变,但主要内容根本一起。因而本文尽管旨在调查我国古代的首露准则,可是却根本以唐律中的首露准则为调查目标。这种调查也根本能够视为对我国自唐以来的古代社会自首准则的调查。

一般来说,自首原罪的根据在于违法人的悔罪之心。儒家学说着重仁政,因而唐律关于自首原罪的说明就是“過而不改,斯成過矣。今能改過,來首其罪,皆合得原”。体现出对悔过之人的仁爱之心。然而假如把唐律中的正义观只是看成是一种发起爱人和宽恕的政治哲学的展示的话,那无疑是对存在于唐律之中,至少是对存在于自首准则之中的价值理念的误解。现实上,在唐律的自首准则之中存在着一种尽力平衡的正义观,一种不只重视违法人的悔过并给予广大,一起又不忘照顾被害人的正义观。这是本文接下来的论说中所希望阐释的第一个观念。

不管从系统上仍是内容上说明,现代刑法中的自首准则与唐律中的自首准则都有着极大的不同,可是作为中华法系的独有准则在现代也依然为原中华法系国家刑法所继承的现实却使得一种根据现代化着重与传统开裂的论调相形见绌,一种文明的接受在自首准则的传承中体现得淋漓尽致。前史法学派所谓的“民族精力”在这儿展示活力。所以本文即将论说的第二个观念是:我国现代刑法中首露准则的缺失不是一种扬弃,而是一种遗失。当然这儿所说的缺失并不是指现代刑法没有彻底照搬唐律中的首露准则,而是指一种与此相似的准则的缺失。

一、 唐律中首露的条件

首要,首露构成自首限于特定的罪名,只需所犯之罪为“诸盜、诈取人财物”者才可能构成自首。亦即首露作为唐律中自首准则的特别方法,首要在于其对罪名的限制。 “诸盗”是指匪徒,窃盗。“诈”是指诈欺。这三种罪名有一个一起的特征,都是只触及产业的违法。唐律中首露准则的一个重要特征也就在于违法要能构成自首,其损害的客体有必要是被害人的产业。任何侵略被害人人身的违法都不能构成自首。在关于自首的一般规则里有“其于人损害,因犯杀伤而自首者,得免所因之罪,仍从故杀伤法。”也就是说,自首只适用于非人身损伤的违法。一旦存在人身损伤,自首就不再适用,当然这种不适用并非肯定的不适用,“所因之罪”仍旧得免。在这样的布景下来了解构成首露的罪名时,就有必要扫除人身损害的要素。所以匪徒应该就适当于现在的争夺,窃盗适当于现在的偷盗,诈就适当于欺诈。争夺、偷盗、欺诈在现代刑法中依然不具备人身损伤的要素。而且从后文的首露有必要是向“财主”做出的来看,首露构成自首只能是和产业有关的违法。

首露构成自首的第二个条件是违法人有必要向“财主”悔过首露。也就是说首露的目标是限制的。一般的自首,违法人有必要向“官司”做出。首露却能够通过向财主做出获得与向官司自首相同的效果。从这个含义上讲,首露是一种自首原罪目标外延扩展的成果。可是从首露依然限制目标以及首露构成违法有必要是特定的违法的含义上讲,唐律中的首露准则却并不是对自首原罪准则的乱用。而是一种更具特征、更具内在的自首准则。

首露构成自首的第三个条件隐藏在唐律对首露准则的描述之中。亦即尽管违法人能够通过向财主首露的方法构成自首,但自首本身并不由财主来供认,也就是说在判别是否构成自首时依然由官司把握主动权。只需在案发今后,通过官司的供认,首露才干成为违法人构成自首的根据。

由此可见,平衡原则在首露准则中体现得淋漓尽致。一方面首露构成自首实际上的确是自首目标外延的扩展。但与此一起唐律又规则只需“诸盗、诈取人财物”的才干首露构成自首。一种违法只需触及人身损伤,该损害人身的违法就不可能构成自首。另一方面,违法人是否因首露构成自首,决议权把握在官司的手中,也就是说,一旦案发违法人是否因首露构成自首由官司而非财主决议。这就有效地扫除了作为受害人的财主在判别违法人是否构成自首中的影响。而且不管是自首,仍是首露构成自首,这种中华法系独有的准则本身就表达出一种在惩罚违法和宽宥悔过以及案子侦破功率之间的平衡。

二、 首露准则的现代影响

在日本和韩国的刑法中存在一种特别自首准则。亦即所谓的首服准则。所谓首服,是学理上的一种概括,是指违法人施行了通知才处理的违法今后,向有通知权人奉告自己的违法现实,并赞同其奉告司法机关的行为。所以有的论者在大致了解了唐律中的首露准则后就简略地得出了这样的定论:“首服”准则肇始于唐朝的“首露”。唐律规则:“诸盗、诈取人财物而于财主首露者,与经官司自首同。”明清之时,改为“首服”。1916年12月颁行的《大新鲜刑律》第五十一条规则:“违法未发觉自首于官受审判者,得减本刑一等,犯亲告罪而向有通知权之人首服,受官之审判者,亦同。”因受我国传统立法的影响,日本、韩国两国的刑法典中,明确规则有首服准则。如日本刑法第42条规则:“(一)违法未被官方发觉前自首的,能够减轻惩罚。(二)通知才处理的违法,监犯向有通知权的人认罪的,亦同。

假如咱们细细剖析,这样的结论显然有问题,至少是过于果断的。首要,日本和韩国刑法中的自服是否肇始于我国唐律中的首露准则需求许多的根据,假如单凭感觉,这两种准则的确很“神似”,可是假如细心剖析会发现,实际情况并不那么简略。例如唐律中的首露作为自首的特别方法一旦建立就是原其罪,而日本韩国以及我国现代刑法中的自首只是是一种量刑情节,归于惩罚论的一部分。唐律中的首露仅限于产业违法,而日本韩国刑法中的自服却以亲告罪为布景。尽管唐律中首露以产业违法为根据和自服以亲告罪为根据在立法意图上具有相同点。可是由产业违法到亲告罪却需求许多的环节和理论支撑。在我国刑法中亲告罪包含:凌辱罪、诽谤罪,但严重危害社会秩序和国家利益的在外;暴力干涉婚姻自由罪,但引起被害人逝世的在外;虐待罪,但引起被害人重伤、逝世的在外;侵占罪。日本的刑法中强奸罪也是亲告罪其次,《大新鲜刑律》第五十一条规则:“违法未发觉自首于官受审判者,得减本刑一等,犯亲告罪而向有通知权之人首服,受官之审判者,亦同。”并不能作为日本韩国刑法中自服准则受我国传统立法影响的根据,恰恰相反,《大新鲜刑律》的拟定反而有日本学者的参与。而且现实上我国传统刑法中并没有所谓“亲告罪”,所以《大新鲜刑律》中的首服准则所反映的应该是我国清末变法修律过程中日本刑法对我国刑法的影响。而不是相反。

那么日本和韩国刑法中的自服准则与我国传统刑法中的首露准则之间究竟应该是一种什么样的联络。笔者认为首要这两者之间是有联络的,也就是说之所以会在日本和韩国刑法中存在自服准则,关键在于日本和韩国的前史上采用了唐律中关于首露的规则。但一起这种联络却并不是一种简略的接受,这种联络是一种逾越语言和方法的精力传递,相比较而言,“途径依靠”这种说法比较能够表达笔者的意思。详细体现是:

(一)、首露和自服都对建立自首的罪加以限制。首露只需和产业有关的违法才干构成自首。自服则只需亲告罪才干构成自首

(二)、首露和自服都对目标加以限制,当然从自首向官司做出的一般规则来说,首露和自服对目标不是限制而是扩张。首露向财主做出,自服向亲告罪的被害人做出。

由此能够看出,首露和自服之间是有奇妙的联络的。而且一个风趣的现实是,前史上只在中华法系中存在独立的自首准则。而在现代法系大致被分为大陆和英美法系的布景下,尽管许多国家都归于同一或混合的法系,但也只在原中华法系的国家刑法中才存在独立的自首准则。因而首露与自服之间尽管可能并不必定具有上下相承的联络,可是笔者认为这两者之间必定存在相似“途径依靠”的联络。一种前史法学派的观念才干说明清楚的联络。

三、 我国刑法中对自服采用的可能性

首要一种彻底照搬唐律中首露准则以补偿这种遗失的方法并不可取。现代刑法系统与古代刑法系统有着较大的不同,而且现代刑法与古代刑法在详细准则的立法说明上也存在适当大的差异。由此一种彻底照搬的接受并不可取。而移植日本和韩国刑法中的自服准则应该比较恰当。而且现实上这种移植本身也并不意味着改造。正如上文所言,在清末修编的《大新鲜刑律》中实际上是有自服准则的。

我国刑法中采用自服准则的可能及含义:

(一)、我国刑法中规则了独立的自首准则。也就是说我国刑法认同自首准则存在所根据的根本立法精力。自首尽管现已不能像唐律中那样“原其罪”,可是自首作为量刑减轻情节依然得到供认。所以作为这种根本精力之表达的首露准则天然应当在现行刑法中有所展示。

(二)、现代刑法在重视私家意思自治的布景下,呈现了所谓亲告罪。而且以此为基础现代刑法在先存首露准则的前史条件下开展出了自服准则。自服准则一方面考虑到违法人主观要素在量刑中的效果,以期做出愈加合理的判决。另一方面也在实际上考虑到诉讼功率的刑事诉讼意图。也就是说自服准则本身是符合现代刑事司法需求的,并不只是是一种前史偏好。我国刑法已然存在自首准则,而且也有详细的所谓亲告罪的实体法规则,那么采用自服准则就不只是可能,而是必要的。

由此可见,我国现行刑法中不存在自服准则实际上并不是一种扬弃,而是一种遗失。自服准则本身能够被看做现代刑法中的一种特别自首。从唐律中首露作为一种特别自首来看,一种兼顾被害人在刑事裁判中的存在,考虑到适当范围内私家意思自治的可行性的完好准则具有适当的合理性。因而我国现代刑法中也应当在本身的系统和内容上补足这种准则。


拜见(宋)窦仪等撰,《宋刑统》第78页,中华书局84年版。

拜见(明)雷梦麟著,《读律琐言》第40-43页法令出版社2000年版。

拜见(明)雷梦麟著,《读律琐言》第40-43页法令出版社2000年版。

拜见韩忠谟著,《刑法原理》,台湾雨利美术印刷公司,民国七十年(1981年)

拜见http://xuefa.org/article/3048.html,耿梅玲著,刍议首服准则建立的必要性与立法想象

同上

日本刑法第180条规则强奸除了产生了致死伤的成果和二人以上在现场一起违法以外的情形均属亲告罪
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