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 长沙合同债务律师合同债务 → 论房地产中公示、听证程序亟待规范的方法
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论房地产中公示、听证程序亟待规范的方法
来源: 长沙律师网 作者:郑贴侨摘录 发表日期: 2012-06-19 18:35:21 阅读次数: 4894 查看权限: 普通信息

公示、听证程序亟待规范

                      一以房地产开发建设中规划变更许可为视角

                                                              郑士军/文

    当前,房地产业在我国持续稳定发展,与此同时,全国房地产领域出现了一个令人头痛的的普遍现象,即许多商品房和公配设施售后走样。开发商在起初上报政府的规划方案确定后,不顾与买受人签订购房合同的事实,不惜以损害买受人利益为代价,中途做手脚,通过各种不当手段,找政府改方案,偷偷改变原规划设计功能及指标,使商品房及其公配设施大幅兑水。此后,开发商以经政府批准为由大行其道,政府以按程序审批为幌子开脱其责。

    如何从源头上堵住售后走样的歪风,笔者从自己近期承办的一个案件说起。

  、一、案情简介

    原告刘某是长沙市书香名邸小区的1000多位业主中的一员,作为买受人在与开发商签订合同时,开发商曾向其出示了规划许可证,而当业主们陆续办理房屋交付手续时,发现原小区规划中的两层幼儿园施工现场运来了许多大型塔吊及施工装备,业主们很纳闷。此时开发商对业主们声称,准备将原小区规划幼儿园加层,再在幼儿园旁加建一栋12层的高层建筑,并声称已获得长沙市规划管理局规划变更许可。业主们义愤填膺,询问政府及规划部门,均答复为已按程序审批了规划变更。长沙市规划管理局拿出规划公示照片,(规划公示地点为开发商的办公室),证明变更规划许可公示后,业主无一反对意见,遂按程序变更了规划许可。业主们不服,认为在变更规划许可过程中对所谓的“公示”业主均毫不知情,于是以该变更规划许可不符合法定程序为由,要求法院撤销该违法行政行为。

    二、案件处理

    笔者接受业主委托后,为了避免矛盾,认为一人代表诉讼即可,并且为减少损失,必须在动工同时或大规模施工之前请求法院撤销该违法行政行为。于是,在小区推选刘某代表小区1000多位业主诉讼后,即以刘某名义起诉长沙市规划管理局,岳麓区人民法院正式受理了业主刘某与长沙市规划管理局“不服规划变更许可”的行政诉讼一案。刚起诉时,业主们心存疑虑,认为现

在的社会依然是“官官相护”、“司法不公”,对行政诉讼胜诉信心不足,许多业主也提出过“上访”“堵路”等过激措施。笔者说服业主坚持依法办事,一定要用法律程序纠正行政机关在房地产开发建设中随意变更规划许可的不当行为。

    该案由岳麓区人民法院行政审判庭庭长亲自承办,庭长敏锐洞察到,该案如处理不当,势必激化矛盾,给社会造成不稳定因素。

    为提高办案效率,本人在起诉后即建议承办庭长立即与规划局取得联系,以免在大规模动工后给案件处理带来更大困难。于是承办庭长立即积极主动地与长沙市规划管理局相关负责人进行沟通,释法讲理,剖析原因,并为其建言献策,同时也明确指出:“依照规定,小区规划一旦确定,就不能随意变更,如变更涉及到业主利益,一定要按程序倾听业主意见,否则就是违反程序,属违法行政行为”,通过多次反复沟通,长沙市规划管理局认识到自己的程序不当,主动撤销了该变更规划许可,仍按原规划修建两层幼儿园,在刘某所在小区里不再增加高层建筑和幼儿园加层。业主据此撤诉,至此,一场一触即发的大规模群体冲突事件随即避免,并划上了圆满的句号(该案已作为岳麓区法院经典案例向全国进行宣传推广)。

    本案处理过程中,在诉讼策略的选择上,以“程序必须正当”为切入点,最终有效的实现了行政审判机关与行政机关的良性互动,有力的保障了司法公正,促进了和谐社会的构建。

    三、案情评析

    程序是否正当,是本案的焦点问题。被告变更规划许可前是否要听证,被告所谓的公示行为是否合乎程序正当的要求,均直接决定了被告的具体行政行为是否合法,从而影响案件的判决。被告在给业主的答复中,提出了经房产公司的申请,曾对外公示了变更规划许可相关内容,并辅以照片佐证,以期证明自己的行为符合法定程序。从表面上看,,被告的行为确是依法经申请,经过公示后无人反对的情况下作出的,然而,仔细


分析后发现,这实际是申请人与行政机关联袂出演的双方达成默契损害他人正当权益的一出闹剧,从某种意义卜来说,这是在玩弄程序。

    (一)、本案被告在变更规划前对应当听证的事项没有告知听证、组织听证,显系违法行政行为。

    l、《建设部、国家计委、国家经贸委、财政部、国土资源部、国家工商行政管理总局、监察部关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》中明确规定:房地产开发项目规划方案一经批准,任何单位和个人不得擅自变更。确需变更的,必须按原审批程序报批;城市规划行政主管部门在批准变更前,应当进行听证。建设部关于印发《建设行政许可听证工作规定》第四条同样也规定:  主管机关在作出行政许可决定之前,应当审查该许可事项是否直接涉及申请人与他人之间重大利益关系,直接涉及的,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。由此可见,我国早已明确了行政机关在实施规划变更许可之前要按照程序履行法定的告知听证、组织听证义务。

    2、根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条之规定:  法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证,上述规章即明确了规划变更许可应当听证。第四十七条同时规定了“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”。改变规划关乎业主重大利益,而业主对此却毫不知情,如不召开听证会,业主根本无从申辩,无法切实维护自身合法权益。同样,依据《城乡规划法》第五十条第二款:  经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;囚修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。不难看出,我国以法律的形式充分保障相对人的听证权利,其目的是满足当事人的知情权、陈述权、申辩权,以免行政机关对当事人做出不利、损益性的行为时,未予充分尊重相对人的程序性权利。

    本案中,刘某所在的书香名邸小区,听证会从来就没有开过,因此,行政机关的变更规划的行政许可行为违反了法定的程序,应依法撤销。

    (二)、被告变更规划许可前的公示程序不合理、不适当。

    l、根据《湖南省行政程序规定》第四条之规定:行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则,采取的措施应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政同的的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施”,,本案

中,规划局采用公示的目的是倾听业主的意见后最终决定是否实施规划变更许可行为,而“倾听”最有效的办法应该是书面告知业主并征求意见,不应该采取在某个角落“秘密公示”的方式。

    2、《湖南省城市规划公示制度(实行)》第二条规定:  本制度所称城市规划公示(简称规划公示,下同)是指规划行政主管部f】在履行城市规划制定、实施管理和执法监督等行政职能过程中,通过多种方式和渠道,征询公众意见,接受公众监督,并对公示意见作出反馈的行政行为  通过多种方式和渠道是形式要求,征询公众意见,接受公众监督,并对公示意见作出反馈”是实质要求。因此,公示不应该流于形式,对于规划变更许可之前的规划公示而言,应该要采取有效的方式告知利害关系人拟规划变更的事实,从而达到“征求利害关系人的意见”之目的,而本案中,公示的时间是业主签订商品房买卖合同后房屋交付前,许多施工:单位正在施工,因此,如果规划部门及其开发商不有效告知业主的话,业主一般难以知晓公示内容并对其作出反馈意见。此外,依据《湖南省城市规划公示制度》第五条第二款的之规定:  湖南省城乡规划信息港( www.hnupcom)作为湖南省规划公示的网络总站,承担全省规划公示的信息查询、网络意见采集反馈和批后公告资料存储和长期查询等职责”、而在本案发生后,原告多次在该网站搜索和查询的规划变更信息,也没有查询到任何变更信息。

    很明显,本案中,规划局及其开发商是在刻意规避当事人获知规划变更许可的正常途径,以免影响到其变更规划许可之大计。因此,被告的公示日的不适当,公示方式不科学、不合理,违背立法者制定公示制度的本意。这种表面看似合理,实际卜是逆程序而走的非正常行为,是一种为r实现其非法目的的伪程序,只不过是走过场而已,势必导致行政行为本身错误,在本案中,如果被告不主动纠错,玩弄程序的被告在某种意义上说将成为侵害原告合法权利的元凶。

    四、由本案引发的对房地产开发规划变更许可中程序保障权利的思考。

    1、提倡规划变更许可中坚决贯彻正当程序原则

    当前,重实体、轻程序的传统观念在政府、开发商、业主中仍然盛行,并日.似乎成为r一种习惯,这是信守正当程序原则的障碍,其实,程序正当是维护实体正当的需要,没有程序的正义,就没有实质的正义,没有程序的公平,就难以保证实体公平和结果公平。因此,程序问题不能小视,不可敷衍r事,更不可视而不见,本案中,被告忽视程序优先,在规划变更许可前没有组织法定的听证程序,公示也是秘密进行,显然违反了正当程序原则。或许,在他们看来,(下转第27页)


(上接第14页)温家宝总理在全国依法行政工作会议上提出的。所有行政行为都要程序正当的观点只是他老人家的一种理想,人民日报刊登的依法行政首先要程行政序正当的评论员文章也只是一种宣传,难以真正付诸实施,因此,在全社会广泛宣传正当程序原则已是刻不容缓,要切实让正当程序理念深入人心。

2、警惕规划部门在规划变更许可实施中以权力意志操纵程序

   规划部门掌握着规划变更许可等重大特权,难免会受到各种利益的诱惑,在涉及规划变更许可时,容易与开发商达成某种默契,当然这种默契不是明目张胆,而是披上了程序合法的外衣,可以毫不夸张的说,这种作法目前还很普遍,应该引起全社会的共同警惕。

在我看来,规划部门的某些官员确实是有智慧,当手中权力与法定程序出现不一致时,而且又非要走程序不可,那他们的惯常作法就是程序要服从其权力,程序要为权力所用。毫无疑问,这种程序已经被扭曲,而之所以出现这种情形,主要原因在于虽然规定了规划行政部门应按程序办事,但执行力、监督力、惩处力明显不不够,使程序被权力主体轻易操控,并成为其滥用权力的工具。因此,在关乎百姓切身利益的公示、听证程序问题上,必须大力加强程序立法和程序执法工作,建立和完善严格的程序法律责任追究制度,加大对程序违法行和程序性腐败行为的监督及惩处力度,以切实维护程  序法,的权威和公信力从而促进我国程序法治化进程。只有这样,才是从源头上堵住规划部门中途做手脚,侵害业主权利的有效途径。

    (作者单位:湖南国风德赛律师事务所),

 

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