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 长沙人身侵权律师人身侵权 → 《侵权责任法》总则法条解读
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《侵权责任法》总则法条解读
来源: 互联网转载 作者:未知 发表日期: 2018-01-10 14:16:23 阅读次数: 729 查看权限: 普通信息

 《侵权责任法》总则法条解读

    廖高飞

    第一章一般规定

    第一条为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法。

    本条是关于《侵权责任法》的立法目的、作用和功能的规定。《侵权责任法》作为权利保护法,其立法目的是保护权益、制裁侵权、预防侵权、促进社会和谐稳定,主要目的是保护民事主体的合法权益。《侵权责任法》作为一种法律规范,具有法的规范作用如指引、评价、预测、强制、教育作用,同时具有法的社会作用。《侵权责任法》的功能理论上有单一功能说(补偿功能)、双重功能说、多重功能说(补偿、惩罚、预防、教育、分散损害与平衡社会利益等功能),立法实际上采取了多重功能说,其中补偿功能(损害填补的方式)是主要功能,惩罚功能只是例外,惩罚主要是刑法和行政

法的任务。

    第二条侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。

    本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

本条是学理上讲的一般条款或者概括条款,概括了侵权责任的全部要件,包括保护客体、归责事由、责任形式三个方面的内容。保护客体是权利,即民事权益。故意或者过失是归责事由。侵权责任的形式主要是损害赔偿。保护的客体是民事权益,大于权利,本条第二款采取具体列举加一般概括的方式对民事权益进行了解释,列举并非穷尽的,第二款用了个“等”字,等是后等,表示民事权益的范围是开放的,包括但不限于上述权益。比如说,人身自由权、性生活权、悼念权、配偶权都是民事权益。再比如恶意诉讼、

侵犯配偶权违反夫妻忠实义务可提起侵权之诉。“依照本法”四个字也非常重要,一是指依照本法的过错责任原则或者无过错责任原则的规定,哪些适用过错责任原则,哪些适用无过错责任原则;二是指侵权责任的形式也要依照本法,不仅是损害赔偿一种,还包括赔礼道歉等,损害赔偿是最重要的形式,有财产、精神、惩罚性赔偿,要严格依照本法。三是减责、免责也要依照本法等等。人民法院审理侵权纠纷案件依照本法,第五条特别法优先适用后再适用本法。权利分为绝对权和相对权,本法规定的权利均是绝对权,对权利人之外的任何人都有效。合同法上的债权,是因为是民法理论上的相对权,用违约责任保护。但如果明知债权存在而恶意侵犯,则侵权责任成立,成立第三入侵害债权,这是学界的主流观点。注意本条中隐私权、监护权、肖像权等法律概念的界定。本条中的侵害他人民事权益,没有加修饰语如非法侵害、不法侵害、违法侵害,可见侵权责任构成要件为加害行为、损害结果、过错、因果关系,违法性不是构成要件。

    第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

    本条是关于侵权请求权的规定。是指侵权人实施了符合《侵权责任法》构成要件的行为,均应承担侵权责任。侵权请求权是被侵权人的权利被侵害后次生的第二性的权利,与原权请求权是对应的,第一次从实体立法的层面上明确了侵权请求权的法律基础,具有宣示性,在具体个案判决时,无需引用。本条中的“被侵权人”按照文义解释是指因侵权人实施的侵权行为而遭受到损害的人,这里应当作狭义解释为因为侵权行为直接受到侵害的被侵权人或者法律有特别规定的某类人,否则,损害赔偿的范围将漫无边际。比如,甲

酒后驾车撞死行人乙,乙当晚与丙演出商签订了演出合同而不能按约演出,乙、乙的近亲属、亲朋好友、与乙与利害关系的人,丙演出商都受到了不同程度的损害,但法律所保护的目的仅限于近亲属和支付医疗费等合理费用的人。对“侵权人”的理解,侵权人一般是指直接从事侵权行为的人即直接侵权行为人,但除了直接侵权人外,虽未直接从事侵权行为,因为其与直接侵权人之间的特殊关系或开启了一个危险源,未尽监督管理义务致使损害发生,法律基于保护被侵权人的考虑,也令其承担与其义务范围相当的侵权责任。前者如雇主责任、监护责任,后者如网络服务提供者的责任、公共场所的安全保障责任。

    第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。

    因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。

    本条规定了侵权责任与刑事责任、行政责任三种责任竞合时私权优先原则的适用。指侵权人因同一行为应当承担刑事、行政责任后,不影响依法承担侵权责任,也就是说坐牢了或者被行政处罚了不能不赔或者少赔,这与刑法第三十六条附带民事判决中的“根据情况”酌情判决存在冲突。刑事责任、行政责任具有公法的性质,侵权责任具有私法的性质,同一违法行为需要承担刑事、行政、民事责任,当被侵权人财产不足以同时承担罚金、罚款、损害赔偿,公权和私权冲突时,私权优先。其原因主要是国家比受害人更有能力分散损害,相比之下,对受害人损害的填补更具有重要性,这种制度设计凸显对受害人的关怀,国家不与民争利,让利于民。

    第五条其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。

    本条是关于一般法与特别法适用的规定。在《侵权责任法》律规范中,《侵权责任法》是一般法,其他法律是特别法。《侵权责任法》的特别法有产品质量法、道交法、环保法、民用航空法、铁路法、食品安全法等等,特别法优先适用,适用特别法不能解决的,才适用《侵权责任法》的一般规定。本条的“法律”是指狭义的法律而非广义的法律,是指全国人大和全国人大常委会制定的法律,而不是国务院的行政法规、地方性法规、规章及其他规范性文件。因为《侵权责任法》规定了人的生命、健康等最基本的权利,侵权和物权、合同一样都属于民事基本制度,根据立法法第八条第七项,只能由法律规定,而不能由法规规定。本法一旦生效,人民法院审理发生在本法生效后的医疗损害赔偿案件,不再适用国务院《医疗

事故处理条例》。侵权责任法属于新法,如果与此前的特别法或者司法解释相冲突,按照新法优于旧法的法律适用原则,适用《侵权责任法》。

    第二章责任构成和责任方式

    第六条行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。

    根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

    本条是关于过错责任原则的一般规定。《侵权责任法》采用了过锴责任与无过错责任相结合的二元归责体系,过错推定责任原则作为过错责任原则的一种特殊形式规定在过错责任原则中,公平责任不是一项独立的归责原则,而是一项赔偿原则。过错责任原则是主

观归责原则,过错是一种主观上的可责难性或者否定性评价,其内容包括两个方面有过错有责任、无过错无责任。即一个人只有在主观上有过错的情况下才对其造成的损害负责,主观上没有可非难性,行为人享有充分的自由,即使是对他人造成损害,也可以免除责任。过错责任保障行为自由,并不是所有行为都要承担民事责任,防止动辄得咎。过错责任原则是主要的归责原则,无过错责任只是作为补充。过错责任以过错为侵权责任的构成要件,行为人的过错一般由原告或者受害人证明,谁主张谁举证。但很多情形特别是工业化时代受害人不容易举证,侵权人更容易举证,故第二款规定过错推定,是一个证据规则,举证责任倒置,由侵权人证明自己没有过错,不能证明就承担侵权责任,举证责任在被告,举证责任转移到了侵权人,是程序法上的一项补救措施,举证责任倒置是过错推定的重

要特征。过错推定仍然是基于过错的责任,法律有特别规定r的才适用。过错的客观判断标准可以用“应当注意、能够注意、没有注意”十二个字来概括。

    第七条行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

    本条是关于无过错责任原则的一般规定。无过错责任是弥补过错责任的不足而设立的制度,它是随着社会化大生产的发展尤其是危险性工业的兴起而发展的,要求受害人证明工厂对事故损害的过错非常困难,如果仍然按照过错责任的举证责任分配,容易使侵权人逃脱责任,受害人得不到赔偿,法律出于公平正义考虑,设立了无过错责任原则。无过错责任原则的实质是“不论行为人有无过错”,而不是民法通则第107条规定的“没有过错”,其理论根据是危险来源说,危险控制说,报偿理论,损害分散能力说,其核心在于分配正义和损害补偿,是“对不幸损害之合理分配”,不考虑行为人的主观状态有无过错,只考虑损害结果,属于客观责任,不以行为人主观过错为侵权责任的构成要件,具有一定的社会福利色彩。无过错责任的适用范围以及减责、免责受到法律的严格限制,适用范围法定,免责事由法定,行为人不得以无过错免除责任,不可抗力不一定是免责事由,各特殊侵权行为的法定免责事由也不一定完全相同,如产品责任的免责事由与触电人身损害赔偿的免责事由不完全相同。本条只有在第六条不能适用且法律有特别规定的。隋况下才适用。

    第八条二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。

    本条是对狭义共同侵权行为构成要件和责任承担形态的规定。民法理论将广义的共同侵权行为分为主观的共同侵权(有意思联络或者意思关联的共同侵权)、客观的共同侵权(行为关联的共同侵权)、准共同侵权(共同危险行为)、拟制的共同侵权(教唆、帮助行为)。本条的“共同实施”指有沟通或者共谋或者意思联络,否则构成第十一条规定的分别实施的行为关联的共同侵权(第十一条的共同侵权要求每个行为都足以造成全部损害,要求严格),法条中的“共同”包括共同故意和共同过失两种形式。连带责任是一种法定责任和加重责任,其政策目的主要是在于保护受害人,可以避免一部分加害人支付能力不足而给受害人造成求偿不能的风险,使受害人能得到充分的赔偿和补救。

    第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。

    教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任。

    本条规定了教唆和帮助的侵权行为即拟制的共同侵权行为的责任承担。教唆只能以积极的作为方式构成。本条第一款与第八条的共同侵权行为没有实质区别,只是将教唆和帮助这种行为类型化,抽象出来规定为一种单独的共同侵权行为。第二款没有规定何种侵权责任,没有规定连带责任。第二款的第二句规定了监护人“应当承担相应的责任”,相应责任不是全部责任,是按份责任,应根据监护人的过错和原因力大小比例以及衡平考量原则确定监护人的责任。规定监护人“应当承担相应的责任”,有利于监护人履行职责。本条第一款中的“他人”相对于第二款的规定,应理解为完全民事行为能力人,第二款将无行为和限制行为能力人从第一款中的“他人”中抽象出来有其政策考虑和特殊性。但第二款中的“侵权责任”是单独的侵权责任还是全部责任或者部分责任,法律没有明确,实际上是一个授权性的规定,立法授权法院根据案件具体情况决定,如教唆人有赔偿能力等等,可以判决教唆人承担全部或者部分责任,如被教唆无民事、限制民事行为能力人有财产,也可以判决双方承担连带责任。

    第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。

    本条规定共同危险行为的概念和构成要件。其基本内涵是行为具有危险性,二人以上共同实施了危险行为,数人之间没有意思联络,是其中一人或几人造成了损害,不是全部人造成损害,只不过难以判断谁具体实施,加害人不明,如果能够确定则由一个行为人或者二人以上实施则由行为人或者根据第八条、第十一条的规定承担责任。目的为了使受害人得到充分的赔偿。注意共同危险行为中的“共同”二字在法条中并没有表述,只有了“实施”而没有用

“共同实施”的表述,表明立法排除了主观意思联络的主观共同和行为关联的客观共同。共同危险行为采取法定的因果关系推定方式,关于其免责事由存在两种学说。因果关系排除说认为共同危险行为可以通过反证证明因果关系不存在而免于承担责任,因果关系证明说认为仅证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系尚不足以免责,必须进一步证明真正的加害人才能免责。《侵权责任法》系采取因果关系证明说。

    第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。

    本条是关于无意思联络的数人侵权中等价因果关系的规定。其构成要件是数人无意思联络、分别实施侵权行为、损害后果具有同一性、各个独立的行为均足以造成全部损害。本条是第12条的一种特殊情形,应与第12条联系起来看,主要原因在于:一是每个行为人的行为都具有承担全部责任的基础,承担连带责任均来超出各行为人自己责任的范围;二是避免不当得利和逃避责任且保护受害人;三是缓和第12条所造成的证明责任的负担。本条对无意思联络的数人侵权致人损害承担连带责任的情形予以了严格限制。第八条不能

适用才考虑第十一条。

    第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。

    本条是关于无意思联络的数人侵权中原因竞合因果关系的规定。第一句和第十一条相同,区别在于每个行为是否足以造成全部损害。第一个要件是数人无意思联络,分别实施侵权行为,否则是共同实施共同侵权。原因竞合的“原因”可能是行为或者危险物,不在于行为而在于原因,人的行为与物也可以构成结合。第二个要件数原因造成同一损害,也即多因一果,区别于两个以上损害,造成两个损害分别由行为人承担责任。损害后果具有同一性在事实上不可分割。第三个要件是各个原因都不足以造成全部损害,条文中没有明确表述,可以从第十一条推导出来,损害根据过错大小(人)或者原因力(物)比例大小,由法官大致判断。如十岁的受害人在被告配电房上烧坏了手,配电房没有围墙和警示标志,线路没有达到规定高度距房顶两米,是施工队擅自下降至一米四,一个违章建筑紧挨配电房以致受害人轻易上了配电房找风筝,共有三个原因,单独的原因不可能足以造成损害,结合在一起才造成损害,是原因竞合。怎么判断原因力大小,根据经验大致估算,配电房的原因力要大,如果三个原因力难以判断,就平均分担。

    第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条共五个法条对数人侵权的行为责任作了较周延的规定。

    第十三条法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

    第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。

    支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。

    上述两条是关于连带责任的规定。第13条是对连带责任的外部效力的规定,第14条是对连带责任内部效力的规定。连带责任是侵权人的对外的整体责任,法定责任,全部责任。对内则是按份责任。1、连带责任的实体法特征,如前所述,实体法上被侵权人可以请求

侵权人其中一人或者数人承担责任,则程序上是可分之诉。2、从实体法和程序法相结合的角度看连带责任:《人身损害赔偿司法解释》第五条要追加连带人参加诉讼,按照传统的民事诉讼理论属于必要的共同诉讼即不可分之诉,实体法与程序法产生了冲突。诉讼法除了实现实体法上的实体正义外,程序法的价值取向在于纠纷的一次性解决,案结事了,而不受实体法上请求权行使的限制。共同诉讼有利于连带责任的实体审查与承担,有利于效益价值的实现。

    第十五条承担侵权责任的方式主要有:

    (一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。

    本条是关于侵权责任承担方式的规定。本条共有八项,而《民法通则》规定的责任承担方式共十项,其中的修理、重作、更换可以为恢复原状所涵盖,而支付违约金是合同责任不是侵权责任,故在《侵权责任法》中没有采纳,其他均予以采纳。前三项是预防性侵权责任承担方式,第(七)、(八)项是侵害人格权的侵权责任承担方式,为权利主体提供了多元的救济机制。在现代社会,损害的防御与损害的填补一样具有重要意义。值得一提的是,前四项又是《物权法》第三十四条、第三十五条规定的内容,属于物权请求权,将物权请求权规定在侵权责任中,就会产生物权请求权与债权请求权的竞合。二者的要件不同,时效也不同,物权请求权的适用并不以过错为要件且不受时效限制,侵权请求权则不同。当事人可以选

择物权请求权或者债权请求权进行保护,为权利提供了多元的保护方式。本条没有穷尽侵权责任方式,特别法有规定的可适用特别法规定,如惩罚性赔偿。

    第十六条侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

    本条是关于人身损害赔偿的项目规定。共有三层意思:第一层是被侵权人遭受人身损害但尚未达到伤残和死亡后果的赔偿原则,第二层、第三层分别是导致伤残和死亡的赔偿范围。一要注意法条中的“等”字系授权性规定,不限于法条中列举的三项费用,包括治疗和康复的合理费用;二要注意残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质是受害人劳动能力降低或者丧失的补偿,是财产赔偿。残疾赔偿金和死亡赔偿金不是精神损害抚慰金,受害人受到严重精神损害的,还可根据本法第二十二条的规定要求赔偿精神损害赔偿金。《侵权责任法》将死亡赔偿金和精神损害赔偿金分列,是可以并用的。三要注意《侵权责任法》认为死亡赔偿金和残疾赔偿金包括了被抚养人生活费用,取消了《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》中的

被抚养人生活费的赔偿项目。新司法解释未出台之前,可将被抚养人生活费计算在残疾赔偿金与死亡赔偿金内。

    第十七条因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。

    本条是关于同一侵权行为造成多人死亡时死亡赔偿金的确定问题。《人身损害赔偿司法解释》第二十九条规定了城乡赔偿两个不同标准后,引来了各方关于“同命不同价”的广泛质疑,最高院对此作了大量解释工作。二元化标准是城乡二元差别造成的,目前没有更好的解决办法,最终还是靠发展来解决。死亡赔偿金是死者死亡后由于其收入的减少而对他的近亲属可能获得的费用丧失,死亡了不能创造财富,是对近亲属的补偿,其理论基础无非是抚养人口抚养费用说和遗产减少说,都是因受害人死亡而收入减少,学生老人也适用,故其性质是财产损失。确定适用城镇还是农村标准,由法院决定,可就高不就低。本条死亡赔偿金限于同一事故中多人死亡的情况。《人身损害赔偿司法解释》现在还没废除,单个死亡的仍可

按原来的标准计算。还要注意的是,要明确死亡赔偿金不是对死者的赔付而是对死者近亲属的赔付,因此不能看成是死者的遗产,债权人无权主张。因为是死亡后作出的赔付,不是死亡时遗留的财产。

    第十八条被侵权人死亡的,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位,该单位分立、合并的,继承权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用,但侵权人已支付该费用的除外。

    本条是关于赔偿权利主体请求权的规定,包含了三层意思。

    第十九条侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

    本条是关于侵权造成财产损失的计算方法的规定,即差额计算法和其他计算方法。差额计算法的公式是,损失=原物价值一残存价值。计算时间是以损失发生时为准,而不是被侵权人请求时或者起诉时或者判决时或者侵权人实际支付时为准。计算价格以通常价格即市场价格为准,而不是特别价格或者情感价格。计算地点以损失发生地为准。我国台湾以受害人请求时的市场价格和损害发生时的价格,就高不就低。该条规定以其他计算方法,法律难以一一列举,没有市场价格的财产如文物等,如有法律特别规定的就按法律规定,也可当事人协商约定,协商不成,由法院考虑公平原则确定合适的计算方式。

    第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院提起诉讼的,由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

    本条是关于侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿和损失难以确定时的赔偿原则。本条所奉行的是损害填补原则,没有采纳惩罚性赔偿。本条有三层意思,第一个分号之前的意思是指按照“被侵权人所造成的财产损失”来确定赔偿的数额;第二个分号之前是指按照“由侵权人所得利益确定”赔偿的数额;第三层意思是最后一句“由人民法院根据实际情况承担”。尽管这三层意思是用分号并列规定,但实际上是依次适用的。第一句是基本规定,第二句是例外规定,第三句是兜底条款由法官运用自由裁量权进行确认。着重在于第二句,如王军霞肖像侵权案,使用王的照片可能得到的利益作为计算依据。

    第二十一条侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

    本条是预防侵权行为责任的规定,是新的规定。但本条的停止侵害、排除妨碍、消除危险三种责任形式在第十五条中已有规定,为什么还要单独规定呢?主要意义或者目的有二:一是,本条把预防侵权行为责任单列,突出其意义,责任的承担不以损害的实际发生为要件,只要有损害现实发生的危险即可。有利于受害人及时维权,改变了过去侵权法的基本理论,即只有在造成损害后才事后补救、填补。二是,为当事人提供了一种新的权利救济方式。本条请求权的行使并不以侵权人具有过错为要件,也不适用时效的规定。物权法第35、36条规定停止侵害、排除妨碍、消除危险是物权请求或者绝对权保护方式,只要有状态的出现而不要求过错,就可以行使物权请求权。而第十五条请求权的行使则要求侵权入主观上有过

错,并适用时效的规定。所以,停止侵害、排除妨碍、消除危险是物权请求权还是债权请求权一直存在争议。物权请求权和债权请求权的保护力度是不同的,物权请求权的保护力度更大,不要求责任构成的过错要件和时效限制,更有利于当事人权利和行使。本条与第十五条竞合时,要看当事人请求权的行使,以进行法律适用。

    第二十二条  侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。


  责任没有规定,法律解释先看文义,再看体系。如果将公平责任视为归责原则破坏了归责原则的体系;2、本条的适用要在排除过错责任和无过错责任以及不能找有过错的第三人的情形下才能适用;3、在适用上要防止泛化。尽量限制适用而不是泛化适用。打篮球犯规受伤如何处理,体育比赛中的合理冲撞,双方均无过错,应是自担风险,现在只有适用公平责任。

    第二十五条损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的,赔偿费用应当一次性支付;一次性支付确有困难的,可以分期支付,但应当提供相应的担保。

    本条是关于侵权损害赔偿费用支付方式的规定。首先尊重当事人私权利的意思自治,协商是原则。其次原则上是一次性支付,以分期支付为例外。本条的主要问题是最后一句分期支付应提供相应的担保在判决的层面上难以操作。

    第三章不承担责任和减轻责任的情形

    第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。

    本条是关于过失相抵原则减轻侵权人责任的规定。受害人对自己的人身、财产有注意义务即不真正义务,受害人违反了该义务即存在过失。本条过失相抵的构成要件有三:1、被害人行为与加害人行为是损害发生的共同原因。考虑过错与原因力,双方行为竞合;

2、损害结果具有同一性。否则构成因果关系的中断,如玉雕有损害,某人故意摔坏,摔坏系因果关系中断;3、受害人对损害的发生和扩大有过错。

    理解本条时还须把握:1、过错责任的一般侵权行为和无过错责任的特殊侵权行为均可依据本条适用过失相抵。但无过错责任中,只有受害人存在重大过失时才可以相抵;2、本条立法语言比较简略,有关的法律概念与具体适用可依据《人身损害赔偿司法解释》第二

条的规定;3、关于行为人是无或者限制民事行为能力人能否过失相抵的问题?可从识别能力判断其是否具有过错,从而认定监护人的过错,可以适用过失相抵。

    第二十七条损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。

    本条是关于行为人在受害人故意造成损害时免责的规定。其构成的客观要件和第二十六条一样即须同时具备损害结果的同一性和原因力竞合两个必要条件,主观要件要求受害人存在故意,而不是第二十六条的过失情形。本条与第二十六条的不同点:1、内涵不一样,本条内容特定、狭窄。2、法律后果不一样,本条是免责而不是减责。3、过失相抵的理论依据平衡责任、诚信原则、比例原则。

    第二十八条  损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。

    本条是第三人以名义侵权人的行为为媒介实施侵权行为责任承担的规定。比如甲正常停车,乙高速驶来撞上甲车而致丙受伤,甲的撞击行为与丙的伤存在事实上的因果关系,但甲并没有过错,其行为与丙的损害之间没有法律上的因果关系,故不应承担赔偿责任。适用本条时要注意法律的特别规定,如本法第三十七条、第六十八条、第八十三条的规定。

    第二十九条因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。法律另有规定的,依照其规定。

    本条是关于不可抗力免责的规定。不可抗力的概念有立法解释,是指“不能预见、不能避免并不能克服”的自然灾害和社会事件。适用本条注意全部免责须以侵权人没有过错,不可抗力是损害发生的唯一原因。不可抗力不能免责的例外规定如环境保护法43条。

    第三十条因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。

    本条是关于正当防卫责任承担的规定。正当防卫的构成要件基本与刑法上的相同,可以将其概念分解成五个方面的要件。


    第三十一条因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。

    本条是关于紧急避险责任承担的规定。注意对概念的把握即可。补偿体现了公平原则。

    第四章关于责任主体的特殊规定

    第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。

    有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。

    本条是关于监护人责任的规定。监护人基于和被监护人的身份关系,最有可能防止侵害的发生。从比较法上看,对监护人责任的归责原则存在争议,本条规定的无过错责任,是一种法定替代责任,不允许监护人以尽到监护义务为由主张免除其责任,仅可以以此为由减轻责任。理解本条应注意:1、监护人对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的责任不加区分;2、本条第二款是赔偿责任的顺序问题,在被监护人有财产的情况下,先以被监护人的财产承担赔偿责任,监护人的责任是被补充责任,但责任主体仍是监护人。在诉讼程序问题上,被监护人能否作为被告?监护人和被监护人都列为被告,有利于事实的查清与责任的承担;3、本条没有规定委托监护和单位监护的情形,根据本法第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的,,依照其规定”处理;4、监护人是否尽到监护责任,要看监护人是否尽到了相应的注意义务。

    第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

    完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。

    本条是关于完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制时造成他人损害的侵权责任的规定。这是一条新的规定,参照了国外的立法。也有人认为本条规定的其实就是过错责任和公平责任。第一款有两层意思,第二款是第一款的具体化。本条不适用于限制行为能力人和无民事行为能力人。

    第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。

    劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。

    第三十五条个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

    上述两条是使用人责任或者雇佣人责任或者雇主责任。两条规定的原理是一样的,境外立法是规定在一个法条。注意:1、关于第三十四条“执行工作任务”即职务行为的判断标准问题。立法时进行了考虑,但并未立法界定,还有待司法解释。主流观点是合理关联的判断标准,如用人单位命令的行为、委托职务、执行职务的必要行为,违背职务或违背执行方法的行为、利用职务所提供的条件或机会致人损害的则与执行工作任务没有关联;2、关于第三十五条中“因劳务”的判断标准问题,可借鉴《人身损害赔偿司法解释》第九条第二款的规定;3、本条的第一句和《人身损害赔偿司法解释》第九条的第一句基本相同,讲的都是雇主的无过错责任。但《人身损害赔偿司法解释》第九条的第二句和第三句在本法中没有规

定,仍然可以按照司法解释适用。此外,本条第二句规定的过失相抵,只有在提供劳务一方因故意或重大过失时才适用,一般过失不适用。4、关于追偿权的问题。《侵权责任法》未规定追偿权,是否具有追偿权现在还未有定论。能否追偿,授权法院去解决;5、《人身损害赔偿司法解释》第十条规定了承揽人和定作人责任,第十一条规定了雇员因第三人侵权请求权行使的问题,第十二条第二款规定了工作人员因执行工作任务而被第三人造成伤害的处理,第十三条规定了帮工人责任,因本法均没有规定,司法解释仍可适用;6、劳务派遣单位承担的是过错责任。劳务派遣用人与用工相分离,劳务派遣单位主要是选任上的过错,如派遣不具有从业资格或不符合条件的人员,具体责任形态上是补充责任。

    第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。

    网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

    网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

    本条是关于网络侵权责任的规定。第一款规定了网络用户和网络服务提供者的直接侵权责任,是自己责任、过错责任。重点是第二、三款,适用该两款应注意:1、网络服务提供者承担责任以其知道网络用户的行为构成侵权为前提。这里的“知道”应理解为有证据证明知道,而不是“应当知道”。2、网络服务提供者的责任限制。网络服务提供者接到被侵权人的通知(一般要求书面通知)后采取屏蔽等措施免除网络服务提供者的对网络用户的违约责任和对被侵权人的侵权责任。也称网络服务提供者的“避风港原则”。3、在实践中应当从严把握。网络服务提供者的审查义务不能限制过严,要保障言论自由,对网络用户提供的网络信息初步审查即可,责任太重不利于言论自由。

第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

    因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。

    本条是关于安全保障义务的规定,实际是违反作为义务的不作为责任,是过错责任。1、安全保障义务的来源即作为义务的来源:约定、法定、先前行为和公序良俗;2、内容:危险预防、危险消除、损害发生后的救助义务;3、本条包括场所责任和行为责任;4、第三入侵权的问题。第三人和安保义务人的行为不属于第十一条和第十二条规定情形。安保义务入主观上只能是过失而不能是故意,因为安保义务人是不作为的间接侵害,过失承担补充责任才具有合理性。该条补充责任无追偿权,是最终责任;5、公共场所不是严格意义上的公共场所,表达上不是很准确,不要死抠,指的是公共服务的营业场所。

    第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。

    第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。

    第四十条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补

充责任。

    上述三条是关于学校等教育机构的安全保障义务的规定。l、归责原则。第38条系过错推定责任原则,适用无民事行为能力人受损害的情形,因为无民事行为能力人需要特别保护,只要教育机构不能证明其无过错,即推定其有过错并承担责任;第39条是过错责任原则,适用的是限制民事行为能力人受损害的情形。第40条规定了第三人导致无民事或者限制民事行为能力损害责任承担的类型,第三入侵权既可以过错侵权也可以是无过错侵权。2、第三入侵权,学校等教育机构有过错,教育机构只承担相应的补充责任即按份的补充责任。教育机构的过错只能是过失,如果是故意则不能适用0 3、追偿权。教育机构未履行教育管理义务本身具有可归责性,和第三人的过错均是损害的原因力之一,是最终责任。4、补充责任的诉讼程序问题。以直接侵权人为被告时,可以追加补充责任人为共同被告。以教育机构为被告时,必须追加第三人为共同被告。只有找不到第三人时才可以单独列补充责任人为被告,判其承担明确范围的补充责任。

 

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