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 长沙交通事故律师交通事故 → 一个医疗事故的代理词
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一个医疗事故的代理词
来源: 长沙律师网 作者:郑贴侨 发表日期: 2012-03-17 21:54:18 阅读次数: 2808 查看权限: 普通信息

代理词

尊敬的审判长、审判员、书记员:
我担任上诉人的代理人参加本案的二审诉讼。我的代理职责是参与庭审活动并根据庭审查明的事实,结合证据情况和相关法律规定,发表代理意见。我发表的以下代理意见,提请合议庭采纳:
一、 关于被上诉人的责任认定问题
   (一)根据重新鉴定的专家意见,上诉人重度窒息、出现缺血缺氧性脑病的原因如下:一是被上诉人的产前估重严重失准,导致被上诉人对产妇的情况观察、认识不足,是导致对子宫收缩乏力、宫内窘迫没有及时诊断的重要原因之一;二是过早对产妇实施人工破膜,引起反射性子宫收缩,加剧了胎儿宫内窘迫的状况,增加了宫内感染的可能性;三是在严禁使用缩宫素的情况下持续七个半小时使用催产素,极大地加剧了胎儿宫内窘迫的状况,造成了重度窒息的医疗后果;四是产程中有剖宫产指征,未行剖宫产结束分娩,使宫内缺氧的时间由当日上午八点胎心监测开始一直延续到下午四点胎儿娩出,胎儿经历了整整八个小时的宫内缺氧才脱离母体;五是胎儿娩出后,应当采取气管插管将气管内羊水及分泌物吸出,如果还不能有效自主呼吸,才能使用复苏囊给氧,但被上诉人采取了直接用复苏囊给氧,再次耽误有效供氧的时间。这一系列的医疗过错行为与上诉人缺血缺氧性脑病的形成存在直接因果关系。此外,被上诉人伪造、篡改多份病历资料,严重干扰了司法鉴定,导致本案不得不进行重新鉴定。对于被上诉人这一行径应当依法认定其法定过错。针对被上诉人的上述过错,根据《侵权责任法》第五十四条的规定,理应由医疗机构承担全部赔偿责任。
但重新鉴定的专家却向人民法院建议将被上诉人的责任确定为主要责任,认为参考责任比例为70%左右。他们的理由是,有两种情形可以减轻被上诉人的责任:一是分娩本身存在一定的风险,二是产程中存在不协调性子宫收缩乏力因素。但鉴定专家建议人民法院考虑的两个因素完全不符合《侵权责任法》规定的应当减轻或者免除医疗机构部分责任的情形,不应当采纳。《侵权责任法》第六十条规定,患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。鉴定机构所说的两种情形均不能归于法律规定的可以减轻医疗机构责任的情形。
《侵权责任法》第六十条还规定了两种可以免除医疗机构责任的情形:一是医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;二是限于当时的医疗水平难以诊疗。我们不妨根据法律的规定分析一下,是否可以采纳鉴定意见所说的免除如下两种情形下的法律责任:
第一,“分娩本身就存在一定的风险”,是否可以以此为由免除被上诉人的部分责任?我认为,仅仅因为存在这种抽象的风险就要求减轻被上诉人的责任,这就如同我们出门坐车本身就存在一定的发生交通事故的风险一样,如果因此要求事故发生后由坐车的受害人承担法律后果,那是极其不合理的,也从来没有哪个法官以此为由判决减轻肇事司机的责任。道理很简单了,抽象的风险并非必然发生的风险。
被上诉人在本案的过错行为,就如同一个取得了合法驾照的司机,他完全违反交通规则在大街上横冲直撞,视行人的生命如儿戏,先把人撞伤了一下,后来又无数次地朝着同一个受伤的人撞上去,直到把这个人撞成了奄奄一息。然后制作交通事故责任认定书的交警说,虽然受害人的伤是肇事司机严重违章所造成,但现代社会出门坐车就有风险,你坐他的车不被撞,坐别人的车也可能被撞,你今天不被撞,明天也有可能被撞,考虑到这一点,肇事司机应承担主要责任,你自己也承担一部分吧,这事无论谁是受害者谁也接受不了这样的交通事故认定书。我认为这个假定的交警所说的这个理,和鉴定专家所说的这个应当减轻被上诉人责任的理完全是一样的。分娩本身存在一定的风险不假,旧社会生孩子还经常死人呢,现在也有分娩出问题的,不过不可能比交通事故存在的风险更大,但这只是一个从若干分娩的事实中抽象出来的风险,不是每一次分娩必然存在的风险,更不是每一次分娩必然存在发生缺血缺氧性脑病的风险。作为负责接生的人民医院,应当控制住可控的风险,如果人民医院已经尽了自己的诊疗义务仍然无法控制的风险发生了,应当免除人民医院的责任。就本案而言,胎儿在母体内的发育是健全的,入院检查表明胎儿在宫内并不缺氧,不仅如此,还对缺氧有一定的耐受性。产妇既不是高风险的高龄产妇或者低龄产妇。从整个缺氧发展的过程来看,哪一点不能归于被上诉人的过错?这属于“限于当时的医疗水平难以诊疗”的问题吗?不是,是无数次可以作为而不作为,可以作为而乱作为造成的问题。但被上诉人的加害行为并没有就此结束,他们在上诉人出生之后,再一次违反医疗常规,在没有有效清理呼吸道的情况下采取复苏囊正压给氧,用新的医疗过错继续折磨着这个苦命的孩子。请问这个抢救的过程,属于《侵权责任法》所指的“医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务”的情形吗?显然不是。在本案中,如果被上诉人的工作负责一点,还有一次极好的机会可以让上诉人健康出生:那就是产前对于生育方式的选择。如果被上诉人对胎儿的体重估计不是连计算方法都用错了(见第一次听证会记录),胎儿的估重不会严重失准,如果估重准确,被上诉人应当建议上诉人选择剖宫产,如果一开始实施剖宫产,这个在母体内发育健全的胎儿完全可以平安出生。因此,以分娩本身就存在一定的风险来免除被上诉人的部分责任的理由不能成立,也不符合法律规定。
第二,不协调性子宫收缩乏力,是“限于当时的医疗水平难以诊疗”的问题,还是“医务人员已经尽到合理诊疗义务”仍然解决不了的问题?或者说是上诉人家属不配合医疗机构诊断治疗所产生的问题?根据鉴定意见的说法,这一问题属于经过充分休息连药都不用吃、针都不用打就能解决的小问题,不是限于当时的医疗水平难以诊疗而是被上诉人没有及时诊断处理,针对这一问题,不是医务人员已经尽到合理诊疗义务仍然解决不了,而是没有采取让产妇充分休息的措施,采取的是作出了不符合医疗常规的处理。更不是上诉人的家属不配合被上诉人治疗。鉴定专家建议将这样的问题作为减轻医疗机构责任的情形加以考虑,就等于是建议我们每一个人今后最好不要生病,哪怕你生了一个很小很小的病,多休息一下就能好了的病,碰上一个漫不经心的庸医开了一个牛头不对马嘴的药给你吃,把你给治死了,他还得建议减轻庸医的一部分责任。这是极不讲道理的责任划分逻辑,与法律的规定相悖。因此,以存在不协调性子宫收缩为理由建议免除被上诉人部分责任的说法完全不能成立。
 山东科学技术出版社《实用产科学》第638页对新生儿窒息处理一文中也写道:“新生儿窒息,大多为胎儿窘迫状态的延续,故应密切注意胎儿缺氧情况,查明窘迫原因,进行有效处理。”被上诉人在上诉人脑损伤形成过程中的过错最终没有能够逃脱重新鉴定时鉴定专家的火眼金睛。重新鉴定还原了事物的本来面目,正面回答了首次鉴定回避不谈的使用缩宫素的问题,准确揭示了胎儿窘迫状态的延续过程,将宫内不缺氧且对缺氧有一定的耐受性的健康发育的胎儿如何通过医方一系列严重违反医疗常规的措施,一步步推向严重缺氧的绝境的触目惊心、惨无人道的过程呈现在我们面前,终于揪出了导致上诉人脑损伤综合症形成的真正的肇事者是被上诉人,体现了科学的实事求是的精神。
尊敬的法官,上诉人的母亲想着自己的孩子就是这样被整成残疾的,忍不住嚎啕大哭,原来自己怀胎十月、期待降生的心肝宝贝就是这样被人糟蹋致残的。医方的做法可以说是草菅人命,医方的罪责可以说是罄竹难书,这能叫人民医院吗?这和故意伤害有什么两样!他们挂着人民医院的招牌,而他们所做的事情却是在对人民犯罪!这样的行为还不能追究他们的全部责任,还有什么可以追究全部责任的!如果一定要说上诉人也有过错的话,那只能说他选错了医院选错了医生,选择这样的医院这样的医生,就必然要把一个发育健康的胎儿给糟蹋掉。在今天以人为本、尊重人权的社会,患者的生命健康权大于医院的生存发展权,如果为了要降低医院的赔偿额而提出这样荒唐的责任划分的建议,我认为鉴定机构的认识是错误的。钱算什么,能买得了健康吗?因为被上诉人的过错,上诉人已经承担得够多了:已经两岁了,不能坐、不能站、不能走、不能说、智力极度低下,痛苦将折磨他一生,折磨他的父母一生,这已经是不能承受之重了。
综上所述,鉴定专家建议考虑的两个减轻被上诉人责任的因素,既不属于《侵权责任法》规定的应当减轻医疗机构责任的情形,也不属于《侵权责任法》规定的可以免除医疗机构责任的情形,这样一个责任的划分对上诉人极不公平,违背了基本的法律事实,经过质证后这样的责任划分意见不应当无条件采纳认定,应当依法判决由被上诉人负全部责任。
二、关于被上诉人民事赔偿
(一)一审就民事赔偿处理不当的问题
1、护理费标准的确定问题
一审法院以上诉人母亲的工资标准进行判决不能成立,上诉人严重的脑瘫的护理是20年,这20年中,不是一个人依靠上诉人的母亲一个人24小时进行护理。20年的护理必然是特定的人,一审法院以上诉人的母亲护理为宜作出判决,无非是利用上诉人母亲工资低这一点来降低护理费赔偿额度,不符合未来护理的实际情况,不应该得到支持。在护理人不特定的情况下,应当按照2011年度居民服务和其他服务业的标准进行判决。
2、后续治疗阶段发生的交通费、伙食补助费、陪护人员住宿费的计算依据。鉴定意见的费用是根据上诉人鉴定前接受中国人民解放军211医院和山西省脑瘫康复医院治疗发生的费用进行预估的,交通费、住院天数、陪护人员和陪护天数,都应当按照之前发生的情况来计算。
    (二)重新鉴定后的赔偿额及其计算依据
根据《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,被告应当承担以下赔偿责任(总赔偿额为2465476.46元):
1、医疗费471479.86元
A、已经发生的医疗费139479.86元。
一审法院认定的53415.53元,一审认定后、重新鉴定前已经发生的医疗费;1993996.6
2011年8月8日在中国人民解放军211医院医疗费69636.36元(检查费745元、化验费1339元、放射费220元、诊察费645.57元、治疗费46764元,西药费15512.62元);
2011年11月2日2012年1月6日山西脑瘫医院医疗费9499.97元;  
2011年11月2日广州海军医院医疗费6128元、检查费800元。
B、8岁前的必然发生的后续治疗费332000元。
根据芙蓉司法鉴定中心法鉴定意见书,后期治疗费用392000元,包括三块,
一是再行干细胞移植4次,共需要26万元。鉴定意见确定每次住院治疗费约需5万元。上诉人在解放军211医院的治疗一次69636.36元(检查费745元、化验费1339元、放射费220元、诊察费645.57元、治疗费46764元,西药费15512.62元),鉴定意见确定为每次5万元,标准偏低。二是营养脑神经、促进神经系统发育药物治疗3个疗程,一个月为一个疗程,每个疗程治疗费约需8000元左右,共24000元左右。
三是脑瘫肢体、语言等康复治疗及训练至8岁,每4个月为一个疗程是,每个疗程治疗费约需6000元左右,共计108000元左右(其中每周治疗5天,每天费用约100元左右,每治疗3个月休息1个月)。
C、8岁以后的治疗,届时另行起诉赔偿。
2、营养费42889.6元。根据鉴定意见,治疗阶段(8周岁前需加强营养)根据《湖南省高级人民法院人体损伤医疗赔偿暂行规定》第四章第五十二条规定,营养费可按治疗地上年度人均消费性支出的40%计算。2011年城镇居民人均年消费性支出13403元,13403元×40%×8=42889.6元。
3、交通费。118753元
A、一审认定的3798元。
B、2011年7月12日,上诉人的父母带上诉人到中国人民解放军第211医院治疗,发生的从汩罗到长沙黄花机场的商务车交通费(包的车,行李比较多)220元、长沙至哈尔滨的飞机票3张3510元;2011年8月9日从该医院返回,发生从哈尔滨至长沙的飞机票4410元从长沙黄花机场到汩罗的商务车交通费220元,到中国人民解放军第211医院治疗共8360元。
C、2011年11月2日上诉人的父母带上诉人到广州海军医院治疗,发生的从汨罗东至广州南高铁票2张(350元/张),交通费700元;2011年11月5日发生的从广州南至汨罗东高铁票2张(350元/张),交通费700元。以上合计,到广州海军医院治疗共发生交通费1400元。
D、2011年12月12日,上诉人的父母带上诉人到山西省脑瘫康复医院治疗,从汩罗到长沙黄花机场的商务车交通费220元,发生的长沙至太原的飞机票3张,1540元(710元/张ⅹ2张+120元/张ⅹ1张2岁以下下儿童票)。2012年1月8日从该医院返回坐太原至岳阳的火车,发生从太原至岳阳的火车票985元,从岳阳火车站到汩罗的商务车交通费140元。以上累计到山西省脑瘫康复医院治疗发生的交通费3145元。
E、因后续治疗必要发生的交通费102050元。
a、到中国人民解放军211医院干细胞移植。按照已经发生的交通费标准计算,每次交通费1650元(打折价)×2(两个大人)+2100元(全价)÷2(小孩半价)+20元/人(保险费)×3+2070(打折价)×2(两个大人)+2100÷2(小孩半价)+20元/人(保险费)×3人+440元(从家里去机场往返包车费)=10100元。因需要再行4次,需要发生交通费40400元。
b、到山西太原康复医院进行脑瘫肢体、语言等康复治疗及训练至8岁。每次交通费[710元/人×2人(两个大人)+1200元/人(全价机票)÷2(小孩半价)+220元(从家里去机场包车费)] +503元火车票+482元火车票+140元(从岳阳市火车站回家里包车费)=3365元。根据这一标准,上诉人今后每4个月为一个疗程,治疗3个月休息1个月,也就是一年去治疗3次,6年需要前往该院18次,3425元/次×18次=62010元,需要发生往返交通费61650元。
4、护理费:根据2011年度居民服务和其他服务业的标准为24148元,24148元/年/人×1人×20年=482960元。
    5、伤残抚慰金:按一审认定的金额231924元。
6、残疾辅助器具费按一审认定的金额1920元
7、住院伙食补助费269910元
A、一审认定住院伙食补助费2460元(82天×30元/天)
B、2011年7月12日至2011年8月9日在中国人民解放军第211医院住院治疗27天,省外标准50元/人•天,27天ⅹ3人ⅹ50元/人/天=4050元
C、根据鉴定要再行4次干细胞移植,还需要住院伙食补助4050元×4=16200元。
D、2011年12月12日至2012年1月8日,在山西省脑瘫康复医院住院治疗28天,省外标准50元/人•天,28天ⅹ3人ⅹ50元/人/天=4200元
E、根据鉴定要在山西省脑瘫康复医院住院治疗18次,每次住院90天,省外标准50元/人•天,90天ⅹ18次ⅹ3人ⅹ50元/人/天=243000元
8、住宿费145640元:一是一审认定的3000元。二是两个护理人员在中国人民解放军211医院27天和山西太原康复医院28天的住宿费,按照湖南省2010至2011年交通事故赔偿标准计算,40元/人/天×2人/次×55天=4400元。三是根据鉴定意见,需要再到211医院做4次干细胞移植,两个护理人员的住宿费27天×4次×2人/次×40元/人/天=8640元。四是根据鉴定意见,需要再到山西省脑瘫康复医院住院治疗18次,每4个月为一个疗程,每治疗3个月休息一个月,两个护理人员的住宿费30天/月×3个月/次×3次/年×6年×2人/次×40元/人/天=129600元。
      9、精神抚慰金70万元。
     (三)关于精神抚慰金的主张
    提出这个主张是基于重新鉴定后认定的事实。从侵权人的过错程度来看,在上诉人出生过程中,有许多机会可以让上诉人健康出生,只要他们的工作稍微负责任一点,这样的悲剧根本不会发生。这个过错毁掉了上诉人一生的幸福。从侵害的手段、场合、行为方式等具体情节来看,被上诉人采取的是严重违反医疗常规的一系列措施加害于上诉人,是他们一个接一个的侵害行为才最终把一个本来可以健康出生的孩子变成了重度脑瘫。无知和极度不负责人体现在他们的行为方式上。特别恶劣的是,他们在事后还伪造、涂改病历,对未作的检查也移花接木式拼凑病历资料,企图掩盖事实真相。从侵权行为所造成的后果来看,一是已经造成上诉人重伤,残疾等级达四级,终身需要专人护理;二是造成了上诉人一生失去劳动能力的后果,上诉人今后要终生依靠父母养活。法律和司法解释对于婴儿时期就致残的情况并未规定误工费的赔偿,法律和司法解释对于扶养费的规定也解决不了这种情况,这是法律对于弱者权利保护的缺失,近年来我们已经看到了无数脑瘫儿的父母将脑瘫儿掐死再自杀或者投案自首的案例,说明我们的法律对于受害人的保护是不够的,也说明婴儿脑瘫已经发展成为一个严重的社会问题。从法理上说,受害人今后的生活费用应由加害人承担,由其父母来承担是没有道理的。精神抚慰金的司法解释规定,判决精神抚慰金应当考虑侵权行为所造成的后果,为我们请求通过精神抚慰金的途径解决受害人今后长期的生活费支出找到了法律依据。从侵权人承担责任的经济能力来看,被上诉人是县级医院,完全有足够的承受能力来承担它应当承担的后果;从受诉法院所在地平均生活水平来看,2011年我省城镇居民人均年消费性支出13403元,上诉人这个主张只相当于上诉人存活52年的消费支出,唯有获得这样一个赔偿额,上诉人的晚年生活才有所保障。现实生活中,脑瘫病人存活到70岁的并不鲜见,因此这个诉求并不算过分的要求。
因此,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定,代理人认为赔偿精神抚慰金70万元的主张合情合理,也符合法律规定,请求依法予以支持。
 尊敬的法官,为了搞清楚事实真相,我自从2010年按手这起官司之后就花了很长时间看了很多的妇产科书籍,对于本案的原因在第一次鉴定前就基本找到了,并且还在第一次鉴定会上得到鉴定专家很高的评价。但第一次鉴定不知道什么原因出现了意想不到的坏结果,特别是第一次的鉴定专家对于湘雅医学院医生的会诊意见断章取义的理解,其理解水平还不如我一个没有学过医学的律师的水平,让我从内心不相信那样一个结论,这就是支撑我一直要说服一、二审法官做重新鉴定的内在力量。我因此也非常感恩二审法官这种维护司法正义、保护弱势群体的精神,也让我的当事人相信法律是公正的,正义是可以得到伸张的。此案的公正判决将使那些发生了医疗事故就封堵医院大门的百姓相信法律依靠法律来解决问题。此外,上诉人的父母面对上诉人严重的病情,没有接受某妇幼保健院建议其结束脑瘫儿生命的意见,他们借钱也要走遍全国为孩子治病的决心,不轻易放弃一个生命的精神也让我十分钦佩和感动,让我发自内心地同情易润泽一家的不幸遭遇。在此,我也真诚地希望被上诉人能够从经济上给予上诉人以更大支持,让上诉人有财力去得到最好的治疗。“塞翁失马,焉知非福”,只要被上诉人勇于承担自己的责任,勇于向受害人道歉和赔罪,从此懂得了珍惜天下生命的意义,从此严格把住医护人员进入关和管理关,被上诉人必然兴旺发达,汩罗百姓也能放心地到被上诉人医院就诊。
综上所述,代理人认为,上诉人的诉求合理合法,请求合议庭全部采纳。
谢谢!
                                 代理人:郑贴侨 

                                 二○一二年三月

——此文由长沙律师(www.law11.org/)精心收集和整理。 ——转载请注明文章来源,长沙律师感谢您的配合!
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